来源：本文系冠文刑辩团队陈豪律师参加南京市律协“百名刑辩律师训练二期工程”课后作业分享。

案例

甲个人和乙个人约定，由甲负责提供水泥，乙负责销售，乙每吨抽取固定数额的报酬，双方签署《合作销售水泥协议》，约定单价暂定为不低于元每吨，随行就市，确定销售之前双方沟通定价，甲方提示近期市价要上涨，乙方表示知晓。一周之后乙销售完部分水泥，告知甲是元一吨，共0吨，乙代收货款并提供了伪造的结算单给甲，后甲得知乙是按元每吨进行销售，乙将差价万元拿走，甲问乙追讨，乙拒不返还。

主要问题

本案是刑事犯罪还是民事纠纷？

分析意见

笔者认为，对于刑民交叉案件罪与非罪的认定，根据法秩序统一性原理和刑法的谦抑性原则，可主要从两个步骤进行论证。步骤一：从法秩序统一性角度，考察前置法对于待处理案件的态度，即论证民事法律关系中是否具有违法性；步骤二：从刑法谦抑性角度，考察违反前置法行为是否必须上升为刑事犯罪，即论证行为是否达到刑事追责程度。

步骤一：从法秩序统一性角度，考察前置法对于待处理案件的态度，论证民事法律关系中是否具有违法性

处理刑民交叉案件必须遵循法秩序的统一性，在民法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，唯有民法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。因此对于刑民交叉案件罪与非罪的认定，首先应当考察其中民事法律关系是否具有违法性，防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。

本案中存在的基础民事法律关系实质为居间服务关系，但乙销售过程中存在违约行为，虽保持甲不低于元每吨的收入，但通过隐瞒价格的方式，侵害了委托人甲的既得利益，乙属于不当得利。即本案存在民事上的违法性。

步骤二：从刑法谦抑性角度，考察违反前置法行为是否必须上升为刑事犯罪，论证行为是否达到刑事追责程度

在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性，但当行为具有民事违法性时，应当结合罪刑法定、刑法谦抑性等原则进行定性。根据刑法谦抑性原则，刑法在法律体系中定位属于第二次法，如果民法、行政法能实现有效的干预与规制，就不需要刑法的介入，反之才需考虑刑事归责的可能。同时，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备两个条件：危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。

那么，乙的违约行为能否上升为刑事犯罪？

本案中，乙的确存因违约行为，存在在民事上的违法性，但只不过是为刑法定罪提供了“底限支撑”，最终能否定罪，首先看乙的违法行为能否被民商法所允许或容忍，运用民事法律能否对本案中乙的侵权行为实现有效干预，根据目前我国民商法规定以及民商事法律对类似案件的处理态度，该违约行为侵害他人财产权益，完全可以通过正常的民事途径予以解决。对此，《刑事审判参考》第号高淑华、孙里海合同诈骗案，第号黄钰诈骗案均有观点论证，如黄钰诈骗案中，“如何把握诈骗罪与民事欺诈的界限”问题上，裁判观点认为，要看被骗人能否能够通过民事途径进行救济，一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为，欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

那么，本案中，乙的危害行为是否具有相当严重程度的社会危害性，刑罚是否具有无可避免性？笔者认为，本案中，对乙是否有刑事归责的可能，根据罪刑法定原则，首先看其是否符合犯罪构成要件。本案中，乙行为侵害的客体为财产权，且乙对于销售款的占有属于合法占有，结合相关犯罪的构成要件，难以认定为诈骗或盗窃犯罪（要求非法占有并具有处分意识），但乙的行为可以解释侵犯了侵占罪保护的法益，符合侵占罪犯罪构成要件。但根据法律规定，侵占罪在侵害个人利益时一般是告诉的才处理，全国人大常委会法工委刑法室主任王爱立主编的《刑法条文说明、立法理由及相关规定》对侵占罪予以说明：考虑到这种犯罪行为中,有些行为人往往是基于一时的贪欲，临时产生犯意；代为保管他人财物，当事人之间往其邻居、同事,甚至是朋友关系，因此,本条对侵占罪的构成条件予以严格的限制。同时，根据《刑事诉讼法》第十九条规定，自诉案件，由人民法院直接受理。如果被害人不向人民法院起诉，就不会对行为人追究刑事责任，因此，本罪属于自诉案件。同时，本罪本身在民事纠纷与刑事犯罪之间界限就较为模糊，本案中，对于既得利益的侵占还区分于对保管财产的直接侵占，其社会危害性相对较小，法益的侵害程度相对较低，同时，本案中，根据约定乙应当从销售中抽取提成作为报酬，因此本案中还存在民事法律关系调整的其他经济纠纷，此时，认定乙构成财产类犯罪应更加谨慎。综合以上分析，笔者认为本案难以对乙直接追究刑事责任，宜以民事纠纷进行处理。

笔者认为，行为本身不构成犯罪，无需刑法谦抑性原则，即当然不能定罪；在罪与非罪存在较大分歧的情况下，需根据刑法谦抑性原则进行判断是否需要定罪。本案中，根据上述分析，笔者认为对乙不进行刑事追责才能体现刑法谦抑性原则，否则基本无法体现该原则的适用空间，但并非所有自诉案件或分歧较大案件均不定罪，具体案件还应根据上述两个步骤具体分析，毕竟法律如何适用也是价值判断的结果。综上，笔者认为，根据侵占罪的特征与本案具体案情，以及法秩序统一性原理和刑法的谦抑性原则，结合《刑事审判参考》相关指导案例，本案不宜以犯罪处理。

律师简介

陈豪律师

专职律师

陈豪律师，江苏联盛律师事务所合伙人、南京办公室律师，刑事专业委员会“冠文刑辩”团队成员，毕业于江苏警官学院，南京市律师协会“百名刑辩律师培训工程”学员。入职以来，主办、参办近百件刑事案件。

年被南京市律师协会评为“南京市律师行业优秀党员律师”；被江苏联盛律师事务所评为“年度优秀律师”“年度优秀青年律师”“年度优秀党员律师”，相关业务成果被评为“理论研究奖”“十佳案例奖（之首）”“优秀文书奖”等。